依据《破产法》第二十五条等法律法规规定，管理人履职内容主要包括以下几个方面：接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料；决定债务人事务；内部管理事务；日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；债权申报与确认；债权人会议；财产管理与变现（包括债务催收）；破产财产分配；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；税务注销登记注销。针对上述管理人履职内容，本文采用大数据分析方式，通过对数据库检索结果的整理与分析，挖掘并追踪管理人履职过程中的常见风险点，以期为管理人日常履职过程提出警示，尽量避免类似纠纷的出现。文 | 贾保瑞（微信J1533155590） 上海市锦天城（太原）律师事务所笔者利用检索数据库（威科先行）以“破产、管理人责任纠纷”为条件对裁判文书进行法条引用检索，并对检索结果按照管理人履职内容进行归纳整理，现分别从宏观、微观两个层面对检索结果进行分析与说明。检索结果显示法条引用及管理人履职风险主要在忠实履职、债权申报与确认、破产财产分配、财产管理与变现、债权人会议五个方面（风险程度由高到低）。其中，引用次数最多的忠实履职部分；其余四方面引用比例大致为3：2：1：1。检索结果详见图1：忠实履职要求管理人依照《破产法》规定勤勉尽责，忠实执行职务，检索结果显示该部分引用法条为《破产法》第23、25、27、130条，共计引用271次，属于管理人责任纠纷案引用次数最多的一部分内容，各条文引用次数详见图2：接收债权申报与债权确认作为管理人主要职责之一，检索结果显示该部分引用法条为《破产法》第46、48、56、57、58条，共计引用68次，各条文引用次数详见图3：破产财产分配指管理人在法院的指导和债权人会议的监督下，将破产财产按照清偿顺序，公平地进行分配。检索结果显示该部分引用法条为《破产法》第16、42、43、109、113、116条，共计引用41次，各条文引用次数详见图4：财产管理与变现，检索结果显示该部分引用法条为《破产法》第19、30、38条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称破产法司法解释二）第33条，共计引用23次，各条文引用次数详见图5：债权人会议分为第一次债权人会议的筹备、以后债权人会议的筹备，检索结果显示该部分引用法条为《破产法》第61、64、65条，共计引用21次，各条文引用次数详见图6：通过分析《破产法》第23、25、27、130条可知，引用次数最多的忠实履职部分为概括、综合性条款，并不涉及管理人具体职责。结合笔者办理破产案件的经验总结，管理人忠实履职的风险在以下方面应予以重视：管理人作为债务人破产程序中的主导者，在破产程序中的工作庞杂繁多，但并不是破产程序中的全部事项管理人均有决定权，对于特殊事项管理人需提交债权人会议审议决议或提交法院许可，因此需区分管理人可自行决定事项、需提交债权人会议审议决议事项、需提交法院许可事项。另外，对于审计、评估、债务人财务、经营及人事管理，多数情况下需要外聘机构或人员协助完成，否则可能因自身业务不熟悉造成管理人对破产履职责任的概括承担。自法院裁定破产受理并指定管理人后，《破产法》等法律法规对于后续的债权申报、债权人会议召开、财产分配、破产程序终结、登记注销等诸多事项中均有规定动作及期限的程序性内容，管理人均必须准确把握，防止出现履职疏漏。管理人应当在日常履职中形成勤勉尽责、忠实执行职务的证据链，一方面有助于提升自身履职的规范性、高效性，另一方面可以有效应对债权人的监督，避免债权人诟病。通过分析《破产法》第46、48、56、57、58条可知，管理人在债权申报与确认部分的风险依次来自于申报债权的确认、接收与审查。① 接收债权申报资料中管理人风险表现为：在人民法院确定的债权申报期限内，未接收债权申报材料或未妥善保存。② 审查申报债权中管理人风险表现为：未到期的债权未依法确认；附利息的债权在破产申请受理后未停止计息。③ 确认债权中管理人风险表现为：编制的债权表未提交第一次债权人会议核查或未申请人民法院裁定确认；对职工债权未予以公示。通过分析《破产法》第16、42、43、109、113、116条可知，管理人在破产财产分配过程中的风险依次来自于破产财产分配顺序有误、程序性规则的违反。① 破产财产分配顺序中管理人风险表现为：对于债务人财产，管理人需要根据债权是否有担保、是否属于破产费用、共益债务及债权性质的情况按照先后顺序依法分配，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。分配顺序的混乱不仅需要管理人承担追回责任，追回失败的情况下还需承担赔偿责任。② 违反破产财产分配程序性规则的管理人风险表现为：管理人未将破产财产分配方案提请人民法院裁定认可即执行；分配未进行公告，侵犯债权人的知情权。通过分析《破产法》第19、30、38条及《破产法司法解释二》第33条可知，管理人在财产管理与变现过程中的风险依次来自于债务人财产范围界定、破产受理后保全措施的解除，《破产法司法解释二》第33条则规定了管理人的损害赔偿责任，即管理人在执行职务过程中，因故意或者重大过失转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务由债务人财产随时清偿，管理人承担相应赔偿责任。通过分析图表可知，容易引发管理人责任风险的是《破产法》第61、64、65条，其中，第61条主要列举了债权人会议职权内容、第64、65条规定了债权人会议表决规则及表决未通过情况下的处理规则。明确管理人可自行决定事项、需提交债权人会议审议决议事项、需提交法院许可事项、应外聘工作人员/中介机构完成事项，避免权责不清导致管理人对破产履职责任的概括承担。需提交法院事项：聘用必要的工作人员；在第一次债权人会议召开前或未设债权人委员会情况下，管理人决定继续或者停止债务人的营业、转让土地/房屋等不动产权益、转让探矿权/采矿权/知识产权、转让部分库存/营业、转让债权/有价证券、借款/设定财产担保、履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同（共益债务）/放弃权利、对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为；债务人财产管理方案、破产财产变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定；破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。
需提交债权人会议审议决议事项：核查债权；审查管理人的费用和报酬；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案；共益债务的认定。
应外聘工作人员/中介机构完成事项：企业内部管理、财务、劳资、工会。
建立工作时间轴，根据破产法等法律法规规定明确破产程序中的重要期限，防止超期造成的损害赔偿。见下图：管理人应当在日常履职中形成勤勉尽责、忠实执行职务的证据链，一方面有助于提升自身履职的规范性、高效性，另一方面可以有效应对债权人的监督，避免债权人诟病。管理人在履职过程中应规范档案管理，全程工作留痕，形成工作日志，保留工作底稿，妥善保存履职成果，形成履职证据链条。② 申报债权的审查：应当同时明确债权性质（职工债权、税收/社保债权、普通债权）；未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。另需注意罚息、违约金、滞纳金计算期限截至破产受理日，为普通债权；行政罚款、刑事罚金以及债务人在人民法院裁定受理破产案件后因欠缴税款产生的滞纳金，不属于破产债权。法院裁定受理破产申请后，破产企业新产生的税费作为共益债务由破产财产随时清偿，税务机关无需另行申报债权，由管理人按规定申报缴纳（包括但不限于房产税、城镇土地使用税、契税、增值税、企业所得税等）。③ 债权确认：除职工债权外的其他债权应编制的债权表应当提交第一次债权人会议核查并申请人民法院裁定确认、另外管理人应当对职工债权及时予以公示。④ 债权申报人在人民法院确定的债权申报期限后补充申报债权的，管理人有权要求其承担审查和确认补充申报债权的费用；破产财产最后分配后补充申报债权的，管理人有权不予接收。提交法院裁定认可：管理人需将破产财产分配方案提交人民法院裁定认可后方可执行。
公告：管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第一百一十七条第二款规定的事项。
担保债权：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
破产费用和共益债务：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。劳动债权：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配；税收债权及社保债权：破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配；普通债权：破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。债务人财产范围：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
注意：根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的决定》的规定：破产企业工会所有的财产不属于破产财产。全国工会资产管理局印发的《落实最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定>中有关破产企业工会所有的财产不属于破产财产规定的通知》中明确要求：在宣布企业破产后，破产企业的上一级工会要做好破产企业工会的财产接收和管理工作，防止工会资产流失。
管理人应审查债务人有无下列可追回财产的情形：
受理破产申请前一年内行为的撤销：法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的；
受理破产申请前六个月内行为的撤销：法院受理破产申请前六个月内，债务人有不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销（法院受理破产申请前六个月内，经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，以及债务人为维系基本生产需要而支付水费电费、劳动报酬、人身损害赔偿金、使债务人财产受益的个别清偿行为有效）；
无效行为：债务人有为逃避债务而隐匿、转移财产；虚构债务；承认不真实的债务三种情形之一的。
管理人员非正式收入和财产的追回：债务人有不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的绩效奖金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入、其他非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
一般财产挂牌转让：债务人财产应尽可能采用挂牌转让的方式。
特殊财产协商处置：
A. 划拨土地上的建筑物、构筑物：划拨土地由当地政府收回后，地上建筑物构筑物的补偿款在评估基础上与政府协商确定。B. 限制流通物：如文物、黄金、白银、药品等，交由政府有关部门予以收购。气化钢瓶的处置应交由有资质的专门机关检测并收回。C. 违法建筑：管理人应当分析违法建筑的具体情况，一般通过下列方式进行处置：一是直接以现状拍卖同时风险披露，具体为统一评估后由管理人进行披露，明示无证房产可能被拆除的风险，拍得后需要接受行政处罚，管理人对无证房产的处置不承担任何质量和权利瑕疵担保义务，不承担过户义务等；二是管理人协调消除违法性后再行处置或交付，要求违法建筑存在准正的可能；三是管理人通过政府收储的变价方式处置（政府收储一般是以拆迁补偿的方式对违法建筑进行相应补偿）将违法建筑使用价值转为货币资产，也可避免违法建筑处置带来的风险。由于破产财产的挂牌转让不属于司法拍卖，因此并未对买方担税问题作出限制。网拍条款中规定由买方承担网拍物产生的税费，属于意思自治，应为有效，但该约定不改变纳税主体。网拍中约定买方担税能方便管理人明确拍卖所得额，但由于买方担税可能涉及多个税种，加之税金计算的复杂性，极易引发管理人与买方之间的争议。总之，建议在网拍中尽量不要约定买方担税条款，明确转让财产金额为含税价。根据财政部、国家税务总局《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条第三十七项、《关于明确无偿转让股票等增值税政策的公告》第三条及《财政部、国家税务总局关于专项用途财政性资金企业所得税处理问题的通知》（财税【2011】70号）的规定，土地所有者依法征收土地，并向土地使用者支付土地及其相关有形动产、不动产补偿费的行为，不属于土地增值税征收范围，收回国有划拨土地时，地上建筑物、构筑物补偿款免征增值税、土地增值税、印花税。为了避免债权人责难，不论是由人民法院主持召开的第一次债权人会议还是后续债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知债权人参加债权人会议，并将需审议、表决事项的具体内容提前三日告知已知债权人。根据《破产法》第64条规定，债权人会议的召开要求：出席会议的有表决权的债权人所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。人数：出席会议的有表决权的债权人过半数通过；债权额：债权人所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。总之，管理人的履职情况直接关系到破产清算工作能否顺利推进，而管理人的履职风险实质上是来自于对债权人权利的忽视与侵犯，维护债权人在破产程序中的各项权利有助于管理人精准识别履职风险，保障破产清算工作的高效进行。
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